A responsabilidade civil do médico é uma questão que tem suscitado muitos questionamentos e controvérsias, tomando um corpo maior em sua discussão atual, uma vez que houve maior conscientização dos cidadãos para a reivindicação de seus direitos, razão pela qual tem-se procurado o Poder Judiciário em busca de Justiça, seja esta alcançada de forma patrimonial (indenização financeira) ou não (condenação penal).

Na prática, vem se imputando uma impressionante variedade de erros profissionais, tais como: exame superficial do paciente e conseqüente diagnóstico falso; operações prematuras; omissão de tratamento ou retardamento na transferência para outro especialista; descuido nas transfusões de sangue ou anestesias; empregos de métodos e condutas antiquados e incorretos, prescrições incorretas; abandono do paciente; negligência pós-operatória; omissão de instrução necessária aos doentes; receita ilegível e atestado falso.

Com efeito, a nossa legislação caracteriza a atividade médica como uma obrigação de meios e não de resultados.

Assim, o denominado erro médico surge quando não são empregados os meios possíveis e adequados para que possam ser atingidos os melhores resultados. É quando o médico age com imprudência, negligência ou imperícia.

Assim, sendo obrigação de meio, o profissional deve se empenhar de todas as maneiras, segundo os conhecimentos técnicos ao seu alcance, para atingir um resultado sem, no entanto, ficar vinculado à sua obtenção. Já a obrigação de resultado requer do profissional o alcance de um fim, sem o qual terse-á o descumprimento contratual.

É de se consignar que, para se atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e aconselhar; dever de assistir; e dever de prudência, de forma que o médico que violar um desses deveres estará agindo com culpa. Esta, para sua caracterização, deverá conter um ou mais dos seguintes elementos: imprudência, negligência e imperícia.

No caráter indenizatório, a responsabilidade civil, no Brasil, é basicamente definida no artigo 186 do Código Civil, é a chamada responsabilidade civil subjetiva, ou seja, aquela que depende, para uma configuração, de um elemento subjetivo, que decorrerá do dolo (ação ou omissão voluntária, quer dizer, o agente atua ou se omite intencionalmente) ou da culpa (negligência ou imprudência, elementos aos quais a doutrina acrescentou a imperícia, quer dizer: o agente não tem intenção direta de atuar indevidamente, mas o faz em razão de um descuido - negligência ou imprudência - ou de uma inaptidão ou imperícia).

Ressalte-se, por outro lado, que, para caracterização do erro médico, é necessário ser comprovada a sua culpa, sendo que referida prova se traduz em perícia médica, realizada por colega de profissão.

No direito processual brasileiro, o ônus da prova incumbe a quem alega, vale dizer, entretanto, que a prova caberia sempre ao paciente ou vítima. Nesses casos, o juiz poderá requisitar o prontuário médico a fim de ser verificada a culpa do profissional.

Cumpre consignar que em situações especiais, como prevê o Código do Consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova, transferindo ao médico a incumbência de provar que agiu sem culpa. Neste caso, caberá ao paciente somente o encargo de provar que determinado serviço não foi prestado da forma como deveria ter sido.

Por outro lado, no que se refere à omissão de socorro médico, é de se acrescentar que, se o médico recebe chamado para atender ao paciente, não poderá recusar atendimento se no local em que se encontrar inexistir outro profissional do ramo, ou hospital, ou, ainda, se for ele o único especialista que o caso exigir. Interessante se faz mencionar o artigo 58 do Código de Ética Médica em que é vedado ao médico "deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazêlo".

Genival Veloso de França, na obra "Direito Médico", entende que a omissão de socorro pode ser caracterizada quando: "médico que alega estar de folga, recusando prestar assistência quando não existe outro na localidade; a recusa de tratar o paciente em perigo de vida que não tem recursos para o depósito prévio; a alegação de não existir, entre o hospital e o periclitante, convênio com a sua instituição assistencial".

A omissão é tratada pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 135, porém, não é obrigatória a assistência se houver perigo de dano físico.

Assim, o médico diante de iminente perigo de vida, mesmo em casos de pacientes "Testemunhas de Jeová", deve realizar o tratamento, ainda que arbitrário, nos moldes do artigo 146, § 3º, I, CP, bem como são aplicáveis os artigos 132 e 135 do mesmo diploma.

Do exposto, concluise que, mais do que nunca, é exigível dos profissionais da medicina que procurem atuar sempre com a máxima atenção, certificandose de que possam sempre demonstrar cuidado constante com seus pacientes, em todas as fases do relacionamento, de modo a afastar qualquer resquício de negligência ou imprudência; além disso, cabelhes preocuparse em se manterem atualizados com os avanços científicos de seu mister, para afastar a pecha de imperícia.

A propósito do assunto, os nossos Tribunais assim têm decidido:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA MÉDICA - CULPA - AUSÊNCIA DE PROVA - ÔNUS DO AUTOR - CODECON - IN-VERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Ainda que admitida a aplicação do CODECON, o consumidor não se exime de provar o nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano por ele experimentado. "A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em Medicina, em virtude, mesmo da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares". Improcedente deve ser o pedido de indenização fundado em responsabilidade civil por ato ilícito, na ausência de cabal prova da culpa e do nexo de causalidade, que traduzem os pressupostos do dever de indenizar. A simples alegação do fato não é suficiente para formar a convicção do Juiz. Sendo do autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, e dele não se desincumbindo a contento, impõe-se a improcedência do seu pedido." (TAMG - AP 0381459-7 - (68951) - Governador Valadares - 1ª C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 11.04.2003)

"RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE OCORRIDO EM AMBIENTE DE TRABALHO - ATENDIMENTO MÉDICO - NÃO-REALIZAÇÃO DE RADIOGRAFIA/ TOMOGRAFIA CRANIANA - MORTE TRÊS DIAS DEPOIS - HEMORRAGIA INTRACRANIANA -TRAUMATISMO CRANIANO -EXERCÍCIO DA MEDICINA -OBRIGAÇÃO DE MEIO - CULPA DA VÍTIMA NO ACIDENTE DO TRABALHO - INEXISTÊNCIA DE PROVA DO ERRO MÉDICO - O dever de reparar e o prejuízo decorrente do ato ilícito fundam-se na ocorrência de três elementos: a culpa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do agente, no presente caso. A relação jurídica entre médico e paciente é de meio, e não de resultado. Assim, o médico tem obrigação de agir com zelo e diligência no tratamento do paciente, utilizando de forma adequada todos os meios da ciência médica que são exigíveis em cada caso concreto. Conduta médica coerente com as lesões sofridas. Exame neurológico, Escala de Coma de Glasgow, constatou que o paciente apresentava lesão cerebral mínima, que não recomendava internamento, nem exames radiológicos ou tomografia. Prova testemunhal unânime ao afirmar que a vítima deambulava normalmente e não se queixava de dores de cabeça, náuseas ou torturas. Inexistência de elementos que possam comprovar a existência de erro médico no caso concreto. Precedentes no TJRS. Ação improcedente. Apelação desprovida." (TJRS - Proc. 70005872841 - 9ª C.Cív. - Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga - J. 17.12.2003)

Sônia Regina Canale Mazieiro
Advogada do escritório Francisco Curi Advogados